Curtea Europeană de Justiție ar putea ”elibera” piața românească de energie

Data: 20-08-2020

SURSA:Focus Energetic

Peste 4 săptămâni, pe 17 septembrie, Curtea Europeană de Justiție (CJUE) se va pronunța în litigiul dintre Hidroelectrica și Autoritatea Națională de Reglementare în Energie (ANRE) privind exportul direct de energie. Concluziile Avocatului General, Manuel Campos Sanchez – Bordona, dau dreptate Hidroelectrica: poate exporta direct energie electrică (vezi – concluziile Avocatului General). În principiu, în majoritatea cazurilor, CJUE preia concluziile avocatului general. Dacă așa se va întâmpla și pe 17 septembrie (și sunt toate șansele să se întâmple așa!), atunci piața românească de energie ”se eliberează” total: toți producătorii vor putea exporta direct energia electrică – și nu doar prin intermediul traderilor, ca până acum. Ceea ce înseamnă și că, dacă ”se mișcă” repede, traderii și furnizori își vor putea înființa sucursale în străinătate (dacă nu sunt mari grupuri sau companii străine, care deja sunt prezente pe piețele externe). Astfel, companiile din străinătate ale furnizorilor interni vor putea achiziționa energia produsă de Hidroelectrica, dar și de către ceilalți producători, și re-exporta în România! Nu numai că nu-i oprește nimeni, dar este și perfect legal! În aceste condiții, restricția prevăzută de legea 123/2012 a energiei, prin care producătorii pot vinde doar pe Opcom, devine caducă! Și-uite-așa, doar prin justiție europeană, pot reapărea contractele bilaterale directe, cerute de toată lumea!

Reamintim, la sfârșitul anului 2014, când Hidroelectrica era în insolvență, administratorul judiciar, Remus Borza, a deschis o reprezentanță a companiei la Budapesta, cu scopul declarat de a vinde la export energie produsă în hidrocentrale, pe o platformă centralizată, competitivă și transparentă din Ungaria, administrată de Tradition Financial Services Ltd. Legea românească prevede că producătorii pot vinde doar transparent și centralizat, adică pe platforme de tranzacționare, nu și prin contracte normale, directe. Totuși, nicăieri în lege nu se precizează că platforma poate să fie numai în România. Așa că Remus Borza ”a forțat” legea și a început să tranzacționeze energia pe o platformă din Ungaria, țară membră a Uniunii Europene (UE), la fel ca și România. Totuși, tranzacțiile pe ”Opcomul” maghiar au avut loc doar două luni, până în februarie 2015 – adevărat, cu scopul de ”tatonare” a reacțiilor autorităților de la București, cantitatea exportată fiind absolut nesemnificativă: 10 MWh/h. Reacțiile au apărut aproape imediat: în luna mai 2015, ANRE a amendat Hidroelectrica cu 50.000 lei.

Drept urmare, au început procese în România. În primă instanță, producătorul de energie a câștigat. În apel, Tribunalul București a cerut opinia CJUE. ”Tribunalul Bucureşti, la cererea intimatei Societatea de Producere a Energiei Electrice în Hidrocentrale Hidroelectrica SA, faţă de cele dispuse prin încheierea de şedinţă din 28.11.2016, în temeiul art. 267 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), solicită (n.r. – CJUE) (…) a răspunde la următoarea întrebare preliminară ce priveşte interpretarea art. 35 din TFUE, o decizie în acest sens fiind utilă soluţionării cauzei interne înregistrate pe rolul Tribunalului Bucureşti, Secţia a II-a Contencios Administrativ şi Fiscal sub nr. 62138/299/2015: Se opune art. 35 din TFUE unei interpretări a art. 23 alin. 1 şi art, 28 lit. c din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr, 123/2012 conform căreia producătorii de energie electrică din România sunt obligaţi să tranzacţioneze întreaga cantitate de energie electrică produsă exclusiv prin intermediul unei pieţe concurenţiale, centralizate din România, în condiţiile în care există posibilitatea exportării energiei, dar nu direct, ci prin intermediul unor firme de trading?”, potrivit site-ului CJUE (vezi – cerere Hidroelectrica – CJUE).

Articolul 35 al Tratatului privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE) stipulează că ”între statele membre sunt interzise restricțiile cantitative la export, precum și orice măsuri cu efect echivalent”.

Curtea Europeană de Justiție funcționează cu judecători din toate țările membre, precum și cu 11 avocați generali. Avocaţii generali asistă Curtea, rolul acestora fiind de a prezenta, cu deplină imparţialitate şi în deplină independenţă, o opinie juridică numită „concluzii” în cauzele care le sunt repartizate. La acest caz a lucrat spaniolul Manuel Campos Sánchez-Bordona, cu o vastă experiență juridică (fost procuror, fost judecător în Spania și, din 2015, Avocat General la CJUE).

Manuel Campos Sánchez-Bordona nu numai că a studiat cauza foarte bine, dar a studiat extrem de bine și legislația internă și, în concluziile sale, citează prevederile legii 123/2012: ”Articolul 23 alineatul (1) prevede: „Tranzacțiile cu energie electrică se desfășoară pe piața concurențială, în mod transparent, public, centralizat și nediscriminatoriu”, iar Articolul 28 prevede: „Producătorii au, în principal, următoarele obligații: (…) c) să tranzacționeze energia electrică și serviciile tehnologice de sistem pe piața reglementată și concurențială în mod transparent și nediscriminatoriu”.

Platforma din Ungaria este recunoscută de ACER

Avocatul General arată, în concluziile sale, că ”Autoritatea de reglementare română (n.r. – ANRE) a sancționat o întreprindere (n.r. – Hidroelectrica) ca urmare a faptului că aceasta a exportat în Ungaria o parte din cantitatea de energie electrică produsă, fără să o oferteze în prealabil pe piața națională prin intermediul unei platforme centralizate de tranzacționare, astfel cum – susținea autoritatea respectivă – prevede legislația națională”. Totuși, acesta precizează că ”Hidroelectrica deține de asemenea o licență de „trading” eliberată de autoritatea de reglementare din Ungaria”. Dar completează și că ”ulterior obținerii acestei licențe, societatea respectivă a încheiat, începând cu luna decembrie a anului 2014, contracte de vânzare de energie electrică prin intermediul unei platforme centralizate de tranzacționare din Ungaria, care se numără printre piețele recunoscute de Agenția pentru Cooperarea Autorităților de Reglementare în Domeniul Energiei (denumită în continuare „agenția”) (n.r. – ACER) în vederea cooperării între autoritățile de reglementare în domeniul energiei”.

Potrivit Avocatului General, ”ANRE și‑a întemeiat sancțiunea pe dispozițiile articolului 23 alineatul (1) și ale articolului 28 litera c) din Legea nr. 123/2012, pe care le‑a interpretat în sensul că obligația producătorilor naționali de a oferta în mod public și nediscriminatoriu pe piața concurențială întreaga cantitate de energie electrică disponibilă presupune obligația acestora de a oferta prin intermediul platformelor Opcom SA (și anume pe piața națională centralizată de energie electrică din România)”. De asemenea, ”potrivit ANRE, în România, un producător nu are dreptul de a exporta în mod direct energie electrică în alte state din Uniunea Europeană. Această faptă constituie o încălcare a legislației naționale și, implicit, a condițiilor privind licența de producție, care se sancționează cu amendă contravențională”.

Cu privire la fond, Avocatul General arată: ”Conform interpretării pe care instanța de trimitere o dă reglementării naționale, tranzacțiile angro cu energie electrică trebuie să se realizeze pe o platformă centralizată din România, fără ca producătorii să poată exporta în mod direct energia respectivă către piețele din alt stat membru”. De asemenea, ”Din decizia de trimitere (n.r. – cererea Tribunalului București către CJUE) rezultă că Legea nr. 123/2012 nu împiedică în mod absolut exportul de energie electrică. Această interdicție este aplicabilă producătorilor, care sunt obligați să vândă pe piața națională centralizată cantitatea de energie electrică produsă. În schimb, astfel cum s‑a arătat în ședință, intermediarii („traders”) care cumpără energia respectivă de pe acea piață pot să o exporte ulterior în alte state membre”.

Europenii nu înțeleg cum se petrec lucrurile pe piața energetică din România

Totuși, Manuel Campos Sanchez – Bordona recunoaște că ”în pofida faptului că a făcut obiectul unei discuții ample în ședință, ne temem că este imposibil să ne facem o idee clară cu privire la caracteristicile pieței românești de energie electrică, care vor trebui verificate de instanța de trimitere. Cu toate acestea, pentru ceea ce ne interesează aici, pare să existe un anumit consens în ceea ce privește următoarele puncte: producătorii angro sunt obligați să tranzacționeze prin intermediul Opcom, platformă pe care trebuie să vândă toată cantitatea de energie electrică produsă; producătorii respectivi nu pot, așadar, să încheie contracte pe termen mediu și lung pentru a exporta în alte state membre energia electrică produsă și nu au acces la piețele centralizate din acele state membre; este posibil să se încheie contracte bilaterale de export numai prin intermediari („traders”) care au achiziționat în prealabil energia electrică de pe piața angro; aceste restricții nu se aplică pe piața pe termen scurt (pentru ziua următoare sau intrazilnică)”.

De asemenea, în Concluziile Avocatului General se arată că, în conformitate cu interpretările ANRE, ”Legea nr. 123/2012 interzice tranzacțiile directe (fără intermedierea platformelor Opcom) între producătorii români de energie electrică și potențialii lor clienți din alt stat membru”.

”Cu toate că această interdicție se aplică de asemenea producătorilor de energie electrică destinată consumului intern, potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, „o măsură națională aplicabilă tuturor operatorilor ce acționează pe teritoriul național, care afectează, în fapt, mai mult ieșirea produselor de pe piața statului membru de export decât comercializarea produselor pe piața națională a statului membru respectiv, intră sub incidența interdicției prevăzute la articolul 35 TFUE”.

De asemenea, ”Comisia susține că această situație se regăsește în prezenta cauză, opinie pe care o împărtășim. Norma națională are un efect disuasiv asupra exporturilor și nu aplică un tratament egal pieței centralizate naționale, gestionată de Opcom, și piețelor similare de energie electrică din celelalte state ale Uniunii. În plus, dacă sistemul român corespunde realmente modelului descris de părți în ședință, Comisia consideră că acesta implică o discriminare directă incompatibilă cu dreptul Uniunii”.

Condiționare la export

Pe de altă parte, Manuel Campos Sanchez – Bordona subliniază că ”Guvernul român recunoaște, în cele din urmă, efectul restrictiv invocat de Comisie. Acesta afirmă că livrarea prin contracte bilaterale a energiei electrice la export în afara platformei centralizate „implică reducerea energiei electrice disponibile pentru acoperirea curbei de consum interne, ceea ce implicit conduce la necesitatea de acoperire a acesteia prin apelarea la importuri”.

Ceea ce pentru Avocatul General înseamnă că ”acest argument relevă faptul că scopul (sau unul dintre scopurile) măsurii legislative este de a condiționa exportul energiei electrice de satisfacerea prealabilă a consumului intern. Astfel, restricția impusă producătorilor naționali în ceea ce privește accesul la piața externă este recunoscută în mod clar, deoarece acestora li se interzice, astfel cum s‑a arătat anterior, exportul direct. Prin urmare, o astfel de dispoziție se încadrează printre cele care, conform Hotărârii Gysbrechts și Santurel Inte, au „ca obiect sau ca efect să restrângă în mod specific fluxurile exporturilor”. Inclusiv în cazul în care se aplică în mod nediferențiat tuturor agenților economici care produc energie electrică, aceasta „afectează mai mult ieșirea produselor de pe piața statului membru de export decât comercializarea produselor pe piața națională a statului membru respectiv”, tocmai pentru că dă prioritate furnizării pe piața internă și, în acest sens, o favorizează în detrimentul comerțului exterior. Cu toate acestea, nu există niciun impediment pentru a admite că, astfel cum consideră Comisia și după cum afirmă Guvernul român, intenția legiuitorului putea fi aceea de a asigura că tranzacțiile angro cu energie electrică pe piața concurențială au loc în mod public și centralizat, conform principiilor transparenței și nediscriminării, excluzându‑se astfel tranzacțiile bilaterale și netransparente între producători și alți operatori economici. Guvernul român invocă un al doilea motiv justificativ, referitor la garantarea alimentării cu energie electrică, și chiar și un al treilea motiv: protecția consumatorilor”.

În cele din urmă, Manuel Campos Sanchez – Bordona ”pune punctul pe ”i”: ”Prin urmare, se poate conveni asupra faptului că obiectivele legislației în litigiu sunt, pe de o parte, transparența pieței de energie electrică și, pe de altă parte, asigurarea alimentării corespunzătoare cu energie electrică pentru consumul intern. În acest context, astfel cum arată Comisia, nu există niciun impediment ca ANRE să întocmească o listă a platformelor de tranzacționare fiabile, cu alte cuvinte apte să asigure tranzacții transparente și nediscriminatorii. ANRE poate recurge în acest scop: la articolul 38 alineatul (1) din Directiva 2009/72, referitor la consultarea reciprocă și la cooperarea dintre autoritățile respective, care prevede că acestea trebuie să își furnizeze „toate informațiile necesare îndeplinirii atribuțiilor care le revin”, și la dreptul oferit autorităților respective, în temeiul alineatului (3) al aceleiași dispoziții, „de a încheia acorduri de cooperare între ele, pentru a favoriza cooperarea în domeniul reglementării. Prin urmare, considerăm că transparența poate fi obținută fără să se impună obligația ca tranzacțiile angro cu energie electrică să se realizeze numai prin intermediul platformelor administrate de un singur operator național, cu alte cuvinte prin excluderea platformelor altor state membre care asigură condiții identice de transparență și nediscriminare”.

”Furnizare regulată” nu înseamnă „furnizare la cel mai bun preț”

În ceea ce privește asigurarea aprovizionării consumului național de energie, Avocatul General al CJUE consideră că ”nu este obligatoriu să li se interzică producătorilor, cu caracter general, exportul direct de energie electrică în afara platformei administrate de Opcom, deoarece există măsuri mai puțin radicale. Astfel cum am arătat deja, având în vedere că energia electrică reprezintă un element strategic fundamental pentru statele membre, asigurarea furnizării regulate a acesteia constituie un obiectiv esențial de interes general”.

Pe de altă parte, acesta punctează clar: „furnizare regulată” nu înseamnă în mod obligatoriu „furnizare la cel mai bun preț”. ”Acesta pare să fie adevăratul obiectiv al legislației în litigiu, care, potrivit Guvernului român, urmărește să evite creșterea prețurilor inerentă necesității de a importa energie electrică”, arată Manuel Campos Sanchez – Bordona.

”Dacă interdicția de a exporta direct ar putea fi justificată de motive de ordin pur economic sau comercial, s‑ar pune sub semnul îndoielii principiul însuși al pieței interne. Pe de altă parte, în situații de urgență provocate de împrejurări excepționale, statele membre pot invoca motive de siguranță publică și de interes general pentru a împiedica exportul de energie electrică. Însă adoptarea în mod automat a unor astfel de măsuri, fără alt scop decât de a împiedica jocul liber al pieței și de a obține un preț mai bun pentru consumul intern, depășește, în opinia noastră, motivele legitime de restricționare autorizate de articolul 36 TFUE sau motivele de interes general care justifică restricțiile cantitative la export sau măsurile cu efect echivalent”, mai arfată Avocatul General.

Potrivit acestuia, ”exportul/importul de energie electrică între statele membre este, așadar, un element fundamental pentru siguranța alimentării atât în fiecare stat membru, cât și pe întreg teritoriul Uniunii. În definitiv, este vorba despre o măsură de protecție, care ia în considerare în egală măsură dimensiunile națională și europeană ale pieței de energie electrică, în vederea siguranței alimentării la ambele niveluri, ceea ce permite asigurarea necesităților pieței interne prin intermediul resurselor pieței Uniunii”.

Propunerea Avocatului General al CJUE dă dreptate Hidroelectrica și dă drumul la exporturile de energie

”În temeiul considerațiilor prezentate, propunem Curții să răspundă Tribunalului București (România) după cum urmează: Articolul 35 TFUE se opune unei reglementări a unui stat membru care, prin impunerea obligației de centralizare a tranzacțiilor angro cu energie electrică pe o platformă unică, administrată de un operator desemnat de autoritățile naționale, le interzice producătorilor să exporte direct energia respectivă în alte state membre. Această măsură nu poate fi justificată, cu caracter general, prin invocarea unor motive precum transparența sau siguranța aprovizionării în cazul în care acestea din urmă au la bază rațiuni de ordin economic privind creșterea prețurilor ca urmare a unui eventual import de energie electrică”.

Astfel, prin această propunere, Avocatul General dă dreptate Hidroelectrica. Dar nu numai atât! Practic, ”se liberalizează” exportul de energie direct de către producători. Cei mai marfi producători interni sunt Hidroelectrica, Nuclearelectrica, CE Oltenia, Petrom, Romgaz, dar și producătorii de energie din surse regenerabile, precum eolienii.

Ceea ce înseamnă că se pot relua contractele bilaterale directe! Pentru că devine inutilă prevederea că producătorii trebuie să-și vândă întreaga producție pe Opcom! Oricine își poate înființa o reprezentanță în străinătate, să cumpere energia exportată de producătorii interni și apoi să o importe în România! Nu este nimic ilegal în această metodă! Astfel, articolele 23 și 28 ale legii 123/2012 pot să dispară fără probleme! Și asta cu ajutorul justiției europene!